De: Departamento Jurídico del PIT CNT
Asunto: Decreto del Poder Ejecutivo Nº 401/08
Informe para el Secretariado Ejecutivo
Comencemos
por hacerles conocer que estas no son las primeras consideraciones que este
Departamento asesor de nuestra Central le ha entregado a sus dirigentes,
referidas al dictado en el año 2008 y posterior aplicación en el marco de
varios conflictos de carácter colectivo del citado Decreto, sino que lo hemos
hecho sistemáticamente desde el momento mismo de su promulgación.
Su
sola lectura ilustra acerca de las intenciones del Poder Ejecutivo, esto es, responsabilizar
individualmente a los funcionarios públicos, en principio de la Administración Central,
cuando éstos, en el marco del ejercicio de la actividad sindical, llevan
adelante medidas gremiales que no suponen directamente paro de actividades sino
lo que se denomina como modalidades atípicas del derecho de huelga, tales como
paros perlados, de brazos caídos, trabajo a reglamento, o cualquier medida que
sin suponer directamente dejar de prestar las tareas habituales supongan una
distorsión y la provocación de un perjuicio a la Administración.
Sin
perjuicio de que la discusión acerca de la oportunidad o conveniencia de
adoptar determinadas medidas gremiales, que puedan eventualmente distorsionar
servicios públicos a cargo del Estado, es una reflexión de tipo estratégico
sindical a la interna de nuestras organizaciones de trabajadores públicos, y de
la propia Central, y además puede y en determinados casos debería integrar la
agenda de discusión con las autoridades públicas como mecanismo de prevención
de conflictos colectivos, lo cierto es que, desde el punto de vista jurídico, y
es ésta una primera afirmación de nuestra parte, no cabe duda que el
contenido del Decreto 401/98 resulta limitativo del ejercicio del derecho de
huelga y del concepto mismo de Libertad Sindical, y su dictado y aplicación práctica debe
considerarse ilegítima, violatoria de las normas de carácter nacional y
supranacional que amparan dicho ejercicio, y por ende considerarse nula su
eficacia.
Nos
explicaremos formulándonos un triple orden de interrogantes:
1º)
¿Es posible aceptar en un Estado de Derecho como el nuestro, la imposición
de límites o restricciones al ejercicio del derecho de huelga?
2º)
Y si lo fuera: ¿Es posible y jurídicamente aceptable limitar o
reglamentar el ejercicio del derecho de huelga, en sus diferentes
modalidades, por la vía de la utilización de un decreto de uno de los poderes
del Estado, precisamente el Poder Ejecutivo?
3º)
Específicamente: ¿el contenido del Decreto Nº 401/08, limita o restringe el
derecho de los sindicatos de funcionarios públicos al ejercicio del derecho de
huelga?
La primer interrogante se despeja consultando:
A)
Los pronunciamientos de la Organización
Internacional del Trabajo, a través de los Informes de su
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, (arts. 19,
22 y 35 de la
Constitución de la
OIT), los cuales han servido de base, inspiración y
fundamento para atender a los Principios Generales de Derecho que de ellos se
desprenden y se incorporan a nuestra legislación nacional, en directa
aplicación del contenido de los arts. 72 y 332 de la Constitución Nacional;
B)
Los convenios Internacionales del Trabajo vinculados al tema del Derecho de Sindicación,
la Libertad Sindical
y el Derecho de Huelga.
C)
La Constitución
Nacional y la propia legislación nacional.
D)
La doctrina y jurisprudencia nacionales.
Comencemos
por indicar el pronunciamiento de la mencionada Comisión de Expertos de
la OIT, contenido
en su publicación sobre Libertad Sindical y Negociación Colectiva,
(Informe III, Parte 4B a la 81ª reunión de la Conferencia Internacional
del Trabajo de 1994), que sentó criterios y principios invariables hasta el
presente, contenidos en todas sus demás publicaciones sobre el tema, en
especial sus recopilaciones sobre Decisiones y Principios del Comité de
Libertad Sindical de la
Organización, que como sabemos, traduce el pensamiento de la OIT acerca de los Principios
Generales de Derecho del Trabajo, promovidos por la Declaración relativa a
los mismos en la 86ª Conferencia anual
del año 1998.
Precisamente,
en el párrafo 173 de la citada publicación, y refiriéndose a los tipos o
modalidades del derecho de huelga, la Comisión de Expertos señala que “Cuando la
legislación garantiza el derecho de huelga, muy a menudo se plantea el
problema de determinar si la acción emprendida por los trabajadores
efectivamente constituye una huelga de conformidad con la definición contenida
en la ley. En general, cabe considerar como huelga toda suspensión
del trabajo, por breve que sea ésta. Ahora bien, establecer ésta
calificación resulta menos fácil cuando, en lugar de producirse una cesación
absoluta de la actividad, se trabaja con mayor lentitud (huelga de trabajo a
ritmo lento) o se aplica el reglamento al pié de la letra (huelga de celo).
Trátase en ambos casos de huelgas que tienen unos efectos tan paralizantes como
la suspensión radical del trabajo.
Observando que las legislaciones y las prácticas nacionales son
extremadamente variadas sobre este punto, la Comisión estima
que las restricciones en relación a los tipos de huelga sólo se justificarían
si la huelga perdiese su carácter pacífico.”
En nuestro país la jurisprudencia ha confirmado la doctrina dominante en
el sentido de reconocer ampliamente la constitucionalidad de las llamadas
formas atípicas de la huelga.
En
relación con la segunda interrogante planteada, esto es, si resulta
posible reglamentar, y por esa vía eventualmente limitar el ejercicio del derecho
de huelga, apelando a normas de inferior jerarquía que las de origen
constitucional o legal, podemos
consultar la opinión de nuestros académicos, especialmente las posiciones
doctrinarias que uniformizan el estado actual del pensamiento jurídico nacional
en torno a uno de los temas que mas ha destacado el papel republicano y
democrático del actual Gobierno del Frente Amplio, esto es, el respeto por las
libertades individuales, por la Libertad Sindical y por la Negociación Colectiva
como Derechos Fundamentales.
Citaremos
al Profesor Osvaldo Mantero, ex docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Facultad
de Derecho de la
Universidad de la República, y digno y ejemplar ex integrante de la Sala de Abogados de nuestra
Central, quién, en su obra Derecho Sindical, (F.C.U. 1ª edición de julio
de 1998), refiriéndose al carácter supra legal del reconocimiento del
derecho de huelga, a la eventual regulación del mismo mediante normas de rango
inferior a la
Constitución, y a las propias fuentes de la regulación del
citado derecho, señala: “… en nuestro ordenamiento jurídico, tal como
sucede hoy en día en casi todos los ordenamientos del mundo, el derecho de
huelga está reconocido por normas de jerarquía supra legal.
Unas de ellas son de origen internacional, otras provienen del derecho
de los derechos humanos, que es de carácter universal, y otras provienen de la Constitución Nacional,
cuyas normas tienen también rango superior a la ley.
Como consecuencia de esa jerarquía normativa, las normas legales, u
otras normas reglamentarias no pueden dejar sin efecto el derecho de huelga.
Por tratarse de un derecho fundamental previsto en la Constitución, la
regulación estatal del derecho de huelga solo puede hacerse por vía
legislativa.
En el caso del derecho de huelga la limitación es mayor aún. Conforme a
la Constitución
nacional la regulación de ese derecho, sea por vía autónoma o heterónoma, debe
orientarse a reglamentar su “ejercicio y efectividad”.
Termina
señalando el Profesor Mantero que: “…la regulación del derecho de huelga,
especialmente cuando es limitativa, puede plantear también serios problemas
originados en su no acatamiento. Es indudable que una excesiva regulación puede
dar lugar a su incumplimiento. Dicho incumplimiento provocará a su vez un
endurecimiento del poder público, que recurre para lograr su cumplimiento a la
limitación de otras libertades, iniciando así un círculo vicioso de
impredecibles consecuencias; o una admisión del incumplimiento que deja mal
parada la autoridad del Estado.”
En
este aspecto rescatamos además un determinado pronunciamiento del Dr. Oscar Hermida Uriarte, que hiciera suyo
el Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Facultad
de Derecho de la
Universidad de la República,
formulado en oportunidad de una consulta efectuada por el Decanato
de la mencionada Facultad, y referido a la pertinencia de los descuentos por
medidas gremiales de paro efectivo.
En
el marco de esa consulta, el Profesor Hermida refiere precisamente a la
aplicación práctica del decreto 401/08 en el ámbito Universitario, concluyendo
en lo fundamental, y en lo que nos interesa rescatar, que “…Si bien incluye
como antecedente y fundamento un fallo del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo que en caso análogo había avalado un descuento salarial
proporcional a la reducción del rendimiento, varios aspectos de esta norma son
susceptibles de debate:
El primero y mas importante es … su
discutible constitucionalidad, concluyendo en que en tanto y en cuanto
estaría reglamentando administrativamente el ejercicio de un derecho
fundamental, el mismo solo podría serlo por ley.
Siguiendo
con el intento de evacuar las dudas planteadas, podemos plantearnos la que
refiere a la posibilidad de limitación del derecho de huelga en el Uruguay, además
de consultar las previsiones de los Convenios Internacionales de Trabajo
vinculados con el citado derecho.
En
realidad, podemos afirmar que la propia expresión “huelga típica” resulta
errónea e impropia en el derecho positivo de nuestro país, donde no
existe una conceptualización del fenómeno, debiendo considerarse que la huelga,
manifestación sociológica por excelencia, admite su validez y consideración en
función de sus diferentes modalidades.
Aún
así, se ha admitido pacíficamente que su ejercicio podría ser limitado en el
caso de que se afectaran en su práctica otros derechos fundamentales. En virtud
de ello en nuestro país, a partir de la Ley Nº 13.720, luego sustituida por otra norma,
(Decreto Ley 14.791) se ha adherido fundamentalmente a la construcción de la
propia OIT acerca del concepto “servicios esenciales”, admitiendo la limitación
en las actividades de ese tipo, siempre que se dieran las garantías para no
eliminar el derecho, su ejercicio y efectividad.
Tal
como lo señala el Profesor Mantero en su obra citada, el Comité de Libertad
Sindical, desde su creación en el año 1951, ha entendido que la huelga es una
manifestación de la
Libertad Sindical.
Admite
sin embargo “… la posibilidad de que el derecho de huelga se limitara en las
actividades o servicios esenciales, con tal que existieran, o se crearan, -
o se acordaran en los ámbitos de autorregulación pertinentes, acotamos nosotros
-, garantías apropiadas a la salvaguarda de los intereses de los
trabajadores”.
Y
en consonancia con este pronunciamiento, la Comisión de Expertos de la OIT, en la obra ya mencionada
, señala que “… es necesario tener en cuenta las circunstancias
especiales que puedan darse en los diferentes estados miembros, ya que si bien
la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos, ocasionar
problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectos
desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas
la salud, la seguridad o la vida de la población”, concluyendo en que “…
un servicio no esencial en el sentido estricto del término puede convertirse en
esencial si la huelga que repercute en el mismo dura mas de cierto período, o
adquiere tal dimensión que pueden correr peligro la salud, la seguridad o al
vida de la población”.
La
doctrina nacional ha concluido en que incluso los previsiones de estas normas
citadas, previstas para situaciones que nada tienen que ver con el derecho de
huelga, establecen determinado elenco de posibles limitaciones, pero siempre
en los términos y en las condiciones en que lo establecen los órganos de la Organización
Internacional del Trabajo
anteriormente mencionados.
Resulta entonces contundente la afirmación mayoritaria, apoyada por el
Dr. Mantero, en el sentido de que “… cualquier norma heterónoma que utilice
el concepto de servicio esencial para limitar el derecho de huelga, debe tener
necesariamente el rango de norma legal”, siendo posible además que la
utilización del concepto “servicio esencial” como criterio para limitar el ejercicio
del derecho de huelga, derive de normas autónomas, autorreguladas o acordadas
en los ámbitos pertinentes previstos por la Ley Nº 18.508 sobre Negociación Colectiva en el
Sector Público, como lo han reclamado las organizaciones sindicales de
trabajadores públicos.
En
base a lo hasta aquí expuesto, podemos finalmente abocarnos a despejar la tercer
interrogante planteada, indagando en el propio texto del Decreto Nº
401/08 examinado, acerca de si sus disposiciones implican un ejercicio
reglamentario y/o limitativo de la libertad sindical y del derecho de huelga en
particular.
El
Decreto 401/08 - atento a la realización por parte de sindicatos, secciones de
los mismos, o diferentes grupos de la Administración Central,
de medidas gremiales o similares, identificadas como trabajo a reglamento, a
desgano, paro de brazos caídos, etc, y considerando que “… la adopción de
estas acciones se enmarca dentro del ejercicio atípico del derecho de huelga
consagrado en el Art. 57 de la
Constitución de la República”,
- dispone la procedencia del descuento del salario de los funcionarios de la Administración Central
en forma proporcional, atendiendo al término en el cual los mismos adopten
medidas gremiales que supongan la disminución de sus tareas dentro de su
horario habitual.
Aún
cuando la medida dispuesta se fundamenta en ciertas definiciones acerca de la
huelga, como la que corresponde al Dr. PLA RODRÍGUEZ, a la autorización
contenida en el ordenamiento interno vigente para la Administración Central
por el cual procede la efectiva remuneración por la efectiva prestación del
servicio, y a cierta jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, y que posibilita el descuento por las horas de trabajo no
cumplido, (huelga, trabajo a reglamento u otras modalidades), lo cierto es
que este contenido resulta, como veremos, ilegítimo, inconstitucional,
antijurídico, y, vulnerador de los derechos humanos fundamentales consagrados
en las normas supra legales relevadas en el cuerpo de este informe, y por ende
susceptible de ser considerado nulo de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 17.940 sobre Libertad
Sindical.
EN PRIMER LUGAR, debemos observar que el citado decreto se permite
definir ciertas formas de ejercicio del derecho de huelga como atípicas,
aludiendo al derecho consagrado en el Art. 57 de la Constitución de la República, siendo que,
como lo hemos visto, estas definiciones, que no han sido conceptualizadas en
nuestro derecho positivo, en todo caso admitirían su formulación a través de la
legislación nacional, o del acuerdo en los ámbitos pertinentes consagrados en
la normativa vigente, pero de manera alguna a través de un decreto del Poder
Ejecutivo, que es lo mismo que admitir la reglamentación por la vía administrativa.
EN SEGUNDO LUGAR, y en referencia directa con lo anterior, podemos
afirmar que no solo estamos ante un ejercicio efectivamente reglamentario,
aún cuando sustentado en los Arts. 168 y 169 de la Constitución,
consagratorios de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, sino que efectivamente
las disposiciones del Decreto implican una modalidad de ejercicio
limitativo y aceptación y amparo restringido del derecho de huelga,
práctica no autorizada por las normas de superior rango jurídico que han sido
analizadas, las que se insertan fundamentalmente en el Art. 57 de la Constitución, y se
reconocen como inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno por el Art. 72,
y que se ordena deben aplicarse aún ante la falta de reglamentación cuando las
mismas reconocen derechos a los individuos e imponen deberes a las autoridades
públicas, de acuerdo al Art. 332 de la Carta Magna, acudiéndose a los fundamentos de
leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas, carga que no ha sido agregada al texto del decreto
examinado.
EN TERCER LUGAR, y a manera de CONCLUSIÓN, podemos afirmar que
las disposiciones del mencionado decreto resultan inconstitucionales,
antijurídicas, y deben reputarse nulas de conformidad a lo previsto en la única
norma de carácter reglamentario de las facilidades para el ejercicio del
derecho de huelga en nuestro país, Ley Nº 17.940.
Dr. Mario Pomatta – Dr. Héctor Zapirain
Bodega Spinoglio
