INFORME LEGAL SOBRE DEC 401

De: Departamento Jurídico del PIT CNT

Asunto: Decreto del Poder Ejecutivo Nº 401/08

Informe para el Secretariado Ejecutivo

 

Comencemos por hacerles conocer que estas no son las primeras consideraciones que este Departamento asesor de nuestra Central le ha entregado a sus dirigentes, referidas al dictado en el año 2008 y posterior aplicación en el marco de varios conflictos de carácter colectivo del citado Decreto, sino que lo hemos hecho sistemáticamente desde el momento mismo de su promulgación.

Su sola lectura ilustra acerca de las intenciones del Poder Ejecutivo, esto es, responsabilizar individualmente a los funcionarios públicos, en principio de la Administración Central, cuando éstos, en el marco del ejercicio de la actividad sindical, llevan adelante medidas gremiales que no suponen directamente paro de actividades sino lo que se denomina como modalidades atípicas del derecho de huelga, tales como paros perlados, de brazos caídos, trabajo a reglamento, o cualquier medida que sin suponer directamente dejar de prestar las tareas habituales supongan una distorsión y la provocación de un perjuicio a la Administración.

Sin perjuicio de que la discusión acerca de la oportunidad o conveniencia de adoptar determinadas medidas gremiales, que puedan eventualmente distorsionar servicios públicos a cargo del Estado, es una reflexión de tipo estratégico sindical a la interna de nuestras organizaciones de trabajadores públicos, y de la propia Central, y además puede y en determinados casos debería integrar la agenda de discusión con las autoridades públicas como mecanismo de prevención de conflictos colectivos, lo cierto es que, desde el punto de vista jurídico, y es ésta una primera afirmación de nuestra parte, no cabe duda que el contenido del Decreto 401/98 resulta limitativo del ejercicio del derecho de huelga y del concepto mismo de Libertad Sindical,  y su dictado y aplicación práctica debe considerarse ilegítima, violatoria de las normas de carácter nacional y supranacional que amparan dicho ejercicio, y por ende considerarse nula su eficacia.

Nos explicaremos formulándonos un triple orden de interrogantes:

1º) ¿Es posible aceptar en un Estado de Derecho como el nuestro, la imposición de límites o restricciones al ejercicio del derecho de huelga?

2º) Y si lo fuera: ¿Es posible y jurídicamente aceptable limitar o reglamentar el ejercicio del derecho de huelga, en sus diferentes modalidades, por la vía de la utilización de un decreto de uno de los poderes del Estado, precisamente el Poder Ejecutivo?

3º) Específicamente: ¿el contenido del Decreto Nº 401/08, limita o restringe el derecho de los sindicatos de funcionarios públicos al ejercicio del derecho de huelga?

La primer interrogante se despeja consultando:

A) Los pronunciamientos de la Organización Internacional del Trabajo, a través de los Informes de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, (arts. 19, 22 y 35 de la Constitución de la OIT), los cuales han servido de base, inspiración y fundamento para atender a los Principios Generales de Derecho que de ellos se desprenden y se incorporan a nuestra legislación nacional, en directa aplicación del contenido de los arts. 72 y 332 de la Constitución Nacional;

B) Los convenios Internacionales del Trabajo vinculados al tema del Derecho de Sindicación, la Libertad Sindical y el Derecho de Huelga.

C) La Constitución Nacional y la propia legislación nacional.

D) La doctrina y jurisprudencia nacionales.

 

Comencemos por indicar el pronunciamiento de la mencionada Comisión de Expertos de la OIT, contenido en su publicación sobre Libertad Sindical y Negociación Colectiva, (Informe III, Parte 4B a la 81ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1994), que sentó criterios y principios invariables hasta el presente, contenidos en todas sus demás publicaciones sobre el tema, en especial sus recopilaciones sobre Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical de la Organización, que como sabemos, traduce el pensamiento de la OIT acerca de los Principios Generales de Derecho del Trabajo, promovidos por la Declaración relativa a los mismos en la  86ª Conferencia anual del año 1998.

Precisamente, en el párrafo 173 de la citada publicación, y refiriéndose a los tipos o modalidades del derecho de huelga, la Comisión de Expertos señala que “Cuando la legislación garantiza el derecho de huelga, muy a menudo se plantea el problema de determinar si la acción emprendida por los trabajadores efectivamente constituye una huelga de conformidad con la definición contenida en la ley. En general, cabe considerar como huelga toda suspensión del trabajo, por breve que sea ésta. Ahora bien, establecer ésta calificación resulta menos fácil cuando, en lugar de producirse una cesación absoluta de la actividad, se trabaja con mayor lentitud (huelga de trabajo a ritmo lento) o se aplica el reglamento al pié de la letra (huelga de celo). Trátase en ambos casos de huelgas que tienen unos efectos tan paralizantes como la suspensión radical del trabajo.

Observando que las legislaciones y las prácticas nacionales son extremadamente variadas sobre este punto, la Comisión estima que las restricciones en relación a los tipos de huelga sólo se justificarían si la huelga perdiese su carácter pacífico.”

En nuestro país la jurisprudencia ha confirmado la doctrina dominante en el sentido de reconocer ampliamente la constitucionalidad de las llamadas formas atípicas de la huelga.

En relación con la segunda interrogante planteada, esto es, si resulta posible reglamentar, y por esa vía eventualmente limitar el ejercicio del derecho de huelga, apelando a normas de inferior jerarquía que las de origen constitucional o legal,  podemos consultar la opinión de nuestros académicos, especialmente las posiciones doctrinarias que uniformizan el estado actual del pensamiento jurídico nacional en torno a uno de los temas que mas ha destacado el papel republicano y democrático del actual Gobierno del Frente Amplio, esto es, el respeto por las libertades individuales, por la Libertad Sindical y por la Negociación Colectiva como Derechos Fundamentales.

Citaremos al Profesor Osvaldo Mantero, ex docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, y digno y ejemplar ex integrante de la Sala de Abogados de nuestra Central, quién, en su obra Derecho Sindical, (F.C.U. 1ª edición de julio de 1998), refiriéndose al carácter supra legal del reconocimiento del derecho de huelga, a la eventual regulación del mismo mediante normas de rango inferior a la Constitución, y a las propias fuentes de la regulación del citado derecho, señala: “… en nuestro ordenamiento jurídico, tal como sucede hoy en día en casi todos los ordenamientos del mundo, el derecho de huelga está reconocido por normas de jerarquía supra legal.

Unas de ellas son de origen internacional, otras provienen del derecho de los derechos humanos, que es de carácter universal, y otras provienen de la Constitución Nacional, cuyas normas tienen también rango superior a la ley.   

Como consecuencia de esa jerarquía normativa, las normas legales, u otras normas reglamentarias no pueden dejar sin efecto el derecho de huelga.

Por tratarse de un derecho fundamental previsto en la Constitución, la regulación estatal del derecho de huelga solo puede hacerse por vía legislativa.

En el caso del derecho de huelga la limitación es mayor aún. Conforme a la Constitución nacional la regulación de ese derecho, sea por vía autónoma o heterónoma, debe orientarse a reglamentar su “ejercicio y efectividad”.

Termina señalando el Profesor Mantero que: “…la regulación del derecho de huelga, especialmente cuando es limitativa, puede plantear también serios problemas originados en su no acatamiento. Es indudable que una excesiva regulación puede dar lugar a su incumplimiento. Dicho incumplimiento provocará a su vez un endurecimiento del poder público, que recurre para lograr su cumplimiento a la limitación de otras libertades, iniciando así un círculo vicioso de impredecibles consecuencias; o una admisión del incumplimiento que deja mal parada la autoridad del Estado.”

En este aspecto rescatamos además un determinado pronunciamiento del  Dr. Oscar Hermida Uriarte, que hiciera suyo el Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República,  formulado en oportunidad de una consulta efectuada por el Decanato de la mencionada Facultad, y referido a la pertinencia de los descuentos por medidas gremiales de paro efectivo.

En el marco de esa consulta, el Profesor Hermida refiere precisamente a la aplicación práctica del decreto 401/08 en el ámbito Universitario, concluyendo en lo fundamental, y en lo que nos interesa rescatar, que “…Si bien incluye como antecedente y fundamento un fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que en caso análogo había avalado un descuento salarial proporcional a la reducción del rendimiento, varios aspectos de esta norma son susceptibles de debate:

El primero y mas importante es … su  discutible constitucionalidad,  concluyendo en que en tanto y en cuanto estaría reglamentando administrativamente el ejercicio de un derecho fundamental, el mismo solo podría serlo por ley.   

 

Siguiendo con el intento de evacuar las dudas planteadas, podemos plantearnos la que refiere a la posibilidad de limitación del derecho de huelga en el Uruguay, además de consultar las previsiones de los Convenios Internacionales de Trabajo vinculados con el citado derecho.

En realidad, podemos afirmar que la propia expresión “huelga típica” resulta errónea e impropia en el derecho positivo de nuestro país, donde no existe una conceptualización del fenómeno, debiendo considerarse que la huelga, manifestación sociológica por excelencia, admite su validez y consideración en función de sus diferentes modalidades. 

Aún así, se ha admitido pacíficamente que su ejercicio podría ser limitado en el caso de que se afectaran en su práctica otros derechos fundamentales. En virtud de ello en nuestro país, a partir de la Ley Nº 13.720, luego sustituida por otra norma, (Decreto Ley 14.791) se ha adherido fundamentalmente a la construcción de la propia OIT acerca del concepto “servicios esenciales”, admitiendo la limitación en las actividades de ese tipo, siempre que se dieran las garantías para no eliminar el derecho, su ejercicio y efectividad.

Tal como lo señala el Profesor Mantero en su obra citada, el Comité de Libertad Sindical, desde su creación en el año 1951, ha entendido que la huelga es una manifestación de la Libertad Sindical.

Admite sin embargo “… la posibilidad de que el derecho de huelga se limitara en las actividades o servicios esenciales, con tal que existieran, o se crearan, - o se acordaran en los ámbitos de autorregulación pertinentes, acotamos nosotros -, garantías apropiadas a la salvaguarda de los intereses de los trabajadores”.

Y en consonancia con este pronunciamiento, la Comisión de Expertos de la OIT, en la obra ya mencionada , señala que “… es necesario tener en cuenta las circunstancias especiales que puedan darse en los diferentes estados miembros, ya que si bien la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos, ocasionar problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectos desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas la salud, la seguridad o la vida de la población”, concluyendo en que “… un servicio no esencial en el sentido estricto del término puede convertirse en esencial si la huelga que repercute en el mismo dura mas de cierto período, o adquiere tal dimensión que pueden correr peligro la salud, la seguridad o al vida de la población”.

La doctrina nacional ha concluido en que incluso los previsiones de estas normas citadas, previstas para situaciones que nada tienen que ver con el derecho de huelga, establecen determinado elenco de posibles limitaciones, pero siempre en los términos y en las condiciones en que lo establecen los órganos de la Organización Internacional del Trabajo  anteriormente mencionados.

Resulta entonces contundente la afirmación mayoritaria, apoyada por el Dr. Mantero, en el sentido de que “… cualquier norma heterónoma que utilice el concepto de servicio esencial para limitar el derecho de huelga, debe tener necesariamente el rango de norma legal”, siendo posible además que la utilización del concepto “servicio esencial” como criterio para limitar el ejercicio del derecho de huelga, derive de normas autónomas, autorreguladas o acordadas en los ámbitos pertinentes previstos por la Ley Nº 18.508 sobre Negociación Colectiva en el Sector Público, como lo han reclamado las organizaciones sindicales de trabajadores públicos.

En base a lo hasta aquí expuesto, podemos finalmente abocarnos a despejar la tercer interrogante planteada, indagando en el propio texto del Decreto Nº 401/08 examinado, acerca de si sus disposiciones implican un ejercicio reglamentario y/o limitativo de la libertad sindical y del derecho de huelga en particular.

El Decreto 401/08 - atento a la realización por parte de sindicatos, secciones de los mismos, o diferentes grupos de la Administración Central, de medidas gremiales o similares, identificadas como trabajo a reglamento, a desgano, paro de brazos caídos, etc, y considerando que “… la adopción de estas acciones se enmarca dentro del ejercicio atípico del derecho de huelga consagrado en el Art. 57 de la Constitución de la República”, - dispone la procedencia del descuento del salario de los funcionarios de la Administración Central en forma proporcional, atendiendo al término en el cual los mismos adopten medidas gremiales que supongan la disminución de sus tareas dentro de su horario habitual.

Aún cuando la medida dispuesta se fundamenta en ciertas definiciones acerca de la huelga, como la que corresponde al Dr. PLA RODRÍGUEZ, a la autorización contenida en el ordenamiento interno vigente para la Administración Central por el cual procede la efectiva remuneración por la efectiva prestación del servicio, y a cierta jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y que posibilita el descuento por las horas de trabajo no cumplido, (huelga, trabajo a reglamento u otras modalidades), lo cierto es que este contenido resulta, como veremos, ilegítimo, inconstitucional, antijurídico, y, vulnerador de los derechos humanos fundamentales consagrados en las normas supra legales relevadas en el cuerpo de este informe, y por ende susceptible de ser considerado nulo de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 17.940 sobre Libertad Sindical.

EN PRIMER LUGAR, debemos observar que el citado decreto se permite definir ciertas formas de ejercicio del derecho de huelga como atípicas, aludiendo al derecho consagrado en el Art. 57 de la Constitución de la República, siendo que, como lo hemos visto, estas definiciones, que no han sido conceptualizadas en nuestro derecho positivo, en todo caso admitirían su formulación a través de la legislación nacional, o del acuerdo en los ámbitos pertinentes consagrados en la normativa vigente, pero de manera alguna a través de un decreto del Poder Ejecutivo, que es lo mismo que admitir la reglamentación por la vía  administrativa.

EN SEGUNDO LUGAR, y en referencia directa con lo anterior, podemos afirmar que no solo estamos ante un ejercicio efectivamente reglamentario, aún cuando sustentado en los Arts. 168 y 169 de la Constitución, consagratorios de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, sino que efectivamente las disposiciones del Decreto implican una modalidad de ejercicio limitativo y aceptación y amparo restringido del derecho de huelga, práctica no autorizada por las normas de superior rango jurídico que han sido analizadas, las que se insertan fundamentalmente en el Art. 57 de la Constitución, y se reconocen como inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno  por el Art. 72, y que se ordena deben aplicarse aún ante la falta de reglamentación cuando las mismas reconocen derechos a los individuos e imponen deberes a las autoridades públicas, de acuerdo al Art. 332 de la Carta Magna, acudiéndose a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas, carga que no ha sido agregada al texto del decreto examinado.

EN TERCER LUGAR, y a manera de CONCLUSIÓN, podemos afirmar que las disposiciones del mencionado decreto resultan inconstitucionales, antijurídicas, y deben reputarse nulas de conformidad a lo previsto en la única norma de carácter reglamentario de las facilidades para el ejercicio del derecho de huelga en nuestro país, Ley Nº 17.940.

 

Dr. Mario Pomatta – Dr. Héctor Zapirain